Управление Ростехнадзора по Калужской области

Современное саморегулирование за рубежом — законодательство, практика и тенденции


Термин «саморегулируемая организация» употребляется в российском законодательстве уже 15 лет. За этот период созданы десятки саморегулируемых организаций, приняты нормативные правовые акты, регламентирующие их деятельность. Тем не менее, законодательство в данной области противоречиво, да и не сложилась единая концепция. В этих условиях представляется целесообразным изучить опыт зарубежных стран в области саморегулирования и тенденции в их законодательстве.

Саморегулирование и профессиональные объединения за рубежом имеют глубокие исторические корни. Дошедшие до нас источники свидетельствуют, что уже в V в. до н.э. в римском обществе существовали профессиональные объединения ремесленников. По законам XII таблиц допускалась почти полная свобода образования частных объединений (коллегий). При этом разрешалось быть членом только одной коллегии. В случае, если кто-то состоял в двух коллегиях, он должен был выйти из одной из них. При этом он получал свою долю со счета, который был общим. Члены подобного рода объединений могли принять любое положение (устав), лишь бы в нем не было ничего, нарушающего государственный закон.

В средние века в Европе возникли гильдии купцов и цеха ремесленников, которые представляли собой первые прообразы саморегулируемых организаций. Их появление связано с тем, что в этот период гражданское общество было раздроблено на отдельные сословия, каждое из которых самостоятельно вырабатывало порядок юридических отношений между своими членами. Не были в этом отношении исключением купцы и представители обрабатывающей промышленности, которые почти в каждом городе разделялись на корпорации сообразно предмету своей торговли. Столкновения и споры, возникавшие между их членами, большей частью по поводу торговых отношений, составляли предмет рассмотрения внутри корпораций. Это и привело к развитию особого обычного права для каждой корпорации. Наиболее выдающиеся решения записывались в книги, поскольку по мере усложнения торговых отношений обычаи размножались, а потому нередко возбуждали сомнения. В связи с тем, что решения заносились в хронологическом порядке, статуты содержали повторения и противоречия. Это заставляло пересматривать их содержание и систематизировать. Таким образом, возникли сборники решений отдельных корпораций, т.е. то, что мы называем правилами саморегулируемых организаций.

Обычное право корпораций постепенно стало кодифицированным, поскольку «с усилением государственности верховная власть берет на себя задачу устроения частных отношений членов общества» и саморегулирование заменяется государственным регулированием.

Первой саморегулируемой организацией в современном понимании считается Нью-Йоркская фондовая биржа, которая с самого начала своей деятельности не только устанавливала систему норм и правил торговли ценными бумагами, но и следила за их исполнением. История Нью-Йоркской фондовой биржи начинается с соглашения (Buttonwood Agreement) об установлении фиксированного размера комиссионных и предоставлении друг другу льгот во время переговоров, связанных с продажей ценных бумаг, подписанным 24 брокерами 17 мая 1792 г. Оно может считаться свидетельством того, что саморегулирование в этом случае было направлено на ограничение конкуренции.

В настоящее время функционирование саморегулируемых организаций за рубежом регламентируется отраслевыми законами; общего закона об основах их деятельности не существует. Следует отметить, что только в 7 из 29 стран с развитым рынком ценных бумаг в его регулировании участвуют саморегулируемые структуры. При этом на всем рынке ценных бумаг Новой Зеландии, Польши, Южной Кореи саморегулирование осуществляется лишь одной официально зарегистрированной саморегулируемой организацией, а в Канаде, США, Норвегии и Швеции — несколькими, в рамках подотраслей. В других странах структуры, подобные саморегулируемым организациям, действуют в форме некоммерческих добровольных профессиональных ассоциаций и объединений. Механизм саморегулирования на рынке ценных бумаг в этих странах официально не используется. Великобритания совсем отказалась от модели, основанной на активном участии саморегулируемых структур.

Как отмечает Фабрицио Кафаджи, Франция, Финляндия, Италия, Нидерланды, Португалия, Испания, Румыния и Великобритания имеют различные критерии для идентификации правового режима саморегуляторов, часто инкорпорируя критерии. В одной стране саморегулятор может находиться одновременно и под частноправовым и публично-правовым режимами, в зависимости от критерия. Ни частная, ни публичная ответственность саморегуляторов в этих странах последовательно и бесспорно не решена.

Эрик Новак, Роланд Ротт и Тилл Г. Map отмечают, что пригодность системы германского гражданского права для работы с механизмами добровольного принуждения уже дважды подвергалась сомнению и в обоих случаях добровольный кодекс (The Insider Trading Code и The Takeover Code) в конечном счете был заменен законом с обязательными санкциями. По мнению этих европейских ученых, регулирование корпоративного управления в стране гражданского права, полагающееся на добровольное принуждение, неэффективно. В настоящее время европейское законодательство ищет более эффективное сочетание публичного и частного регулирования, т.е. регулирующую стратегию, известную как сорегулирование, которая подразумевает достижение частными компаниями целей, определенных законодательными властями.

В США в связи с утратой доверия к эффективности дисциплинарных процедур, осуществляемых адвокатами штатов в соответствии с § 307 Закона Сарбэнеса-Оксли 2002 г., конгресс поручил Комиссии по биржам и ценным бумагам (Securities and Exchange Commission — SEC) регулировать поведение адвокатов. Профессиональное саморегулирование, осуществляемое в медицине, также сталкивается с большими трудностями.

Председатель SEC Кристофер Кокс, говоря о саморегулировании фондовых бирж, обратил внимание на существование напряжения между ролями саморегулируемой организации: она выступает как бизнес, с одной стороны, и как регулятор, с другой. Он отмечает, что «акционер, для прибыли владеющий саморегулируемой организацией, всегда будет пытаться консолидировать деловую сторону своих операций в расходах регулирования».

Следует отметить, что саморегулирование, помимо своих достоинств (способность реагировать на быстрые изменения в индустрии — скорость и гибкость, способность рынка подыскивать подходящий способ регулирования — эффективность), имеет и недостатки: профессиональные стандарты слишком часто становятся маской для самозащиты; принуждение слабое, иногда избирательное; предвзятость и двойные стандарты.

Рассмотрим более подробно деятельность саморегулируемых организаций в конкретных государствах.

Соединенные Штаты Америки

Термин «саморегулируемая организация» (selfregulatory organization) введен в законодательство США Законом о фондовых биржах 1934 г. В настоящее время нормы этого закона содержатся в главе 2В титула 15 Свода законов США (United States Code —U.S.C.). Под саморегулируемой организацией понимаются: любая национальная фондовая биржа, регистрирующая ассоциация по ценным бумагам (регистрирующая ассоциация по ценным бумагам представляет собой ассоциацию брокеров и дилеров), регистрирующее клиринговое агентство и Совет по регулированию рынка муниципальных ценных бумаг. Перечень саморегулируемых организаций, действующих на рынке ценных бумаг, размещен на интернет-сайте SEC, которая осуществляет регистрацию, регулирование и надзор за саморегулируемыми организациями2. Важно подчеркнуть, что в наименовании ни одной из этих саморегулируемых организаций слова «саморегулируемая организация» не упоминаются.

Крупнейший независимый регулятор всех инвестиционных фирм, занимающихся бизнесом в США, — Управление по регулированию финансовой индустрии (Financial Industry Regulatory Authority — FINRA), созданное в июле 2007 г. посредством объединения Национальной ассоциации дилеров по ценным бумагам (NASD) и регулирующего подразделения Нью-Йоркской фондовой биржи. FINRA — независимая некоммерческая организация с общественной миссией защищать инвесторов США, создавая надежную индустрию ценных бумаг, которая работает справедливо и честно. Управление квалифицирует и лицензирует брокеров; разрабатывает и проводит в жизнь правила и инструкции для каждой отдельной брокерской фирмы и каждого брокера в США; ведет текущие проверки и расследования, основанные на жалобах инвесторов и подозрительной деятельности; консультирует других регуляторов; выполняет по контракту рыночное регулирование для ряда бирж. FINRA может возбуждать дисциплинарное производство против фирм или индивидов; штрафовать их, требуя возмещения убытков инвесторам, которым причинили вред; временно приостанавливать их деятельность и даже исключать из бизнеса. Чтобы разрешать разногласия, относящиеся к ценным бумагам, данная организация ведет крупнейший форум: имеет 73 площадки для слушания дел по всей стране, включая, по меньшей мере, одну в каждом штате, а также в Лондоне и Пуэрто-Рико.

В настоящее время на американском рынке ценных бумаг действуют саморегулируемые организации двух типов: с обязательным (FINRA) и добровольным членством (например, биржи, являющиеся инфраструктурными организациями). Права и обязанности саморегулируемых организаций с добровольным членством установлены на основании договора между участниками рынка ценных бумаг. Такие организации не обязаны вступать в какие-либо другие официальные саморегулируемые организации. Их деятельность координируют различные профессиональные объединения и ассоциации. Так, Ассоциация по управлению альтернативными инвестициями ( Alternative Investment Management Association —AIMA), основанная в 1990 г., — исключительно профессиональная некоммерческая торговая ассоциация, представляющая индустрию хейдж-фондов. Она имеет 1100 корпоративных членов по всему миру и управляется советом директоров. AIMA — со-разработчик единственного специализированного образовательного стандарта для специалистов по альтернативным инвестициям «Дипломированный аналитик по альтернативным инвестициям». В целях обеспечения доступа к важной и реальной информации о деятельности индустрии хейдж-фондов, включая информацию об их стратегии, сведения о показателях, инвестиционных процессах, производственной и деловой динамике, AIMA в январе 2008 г. объявила о создании Комитета по выработке регламента инвестора.

Примечательно, что введение саморегулирования хейдж-фондов осуществлялось в США не только в добровольном порядке в связи с интересами организаций, но и под давлением государства. Так, саморегулируемые комитеты инвесторов и управляющих активами (все их члены — участники хейдж-фондов) были учреждены правительственной регулирующей организацией Рабочая группа Президента США по финансовым рынкам, образованной в 1988 г. после потерпевших неудачу попыток регулирования с помощью конгресса и SEC. Это ставит под сомнение утверждение И.А. Заворотченко о том, что появление саморегулируемых организаций за рубежом «не насаждалось государством, а имело классический вариант естественного развития и диктовалось необходимостью».

Таким образом, для США в области саморегулирования характерно следующее:

1. Статус саморегулируемой организации закрепляется федеральным законом за рядом юридических лиц, уже получивших определенный статус, например национальной фондовой биржи и др. Указанные организации могут действовать и как предпринимательские структуры (в том числе и в форме компании с ограниченной ответственностью), и как непредпринимательские корпорации. При этом, если деятельность саморегулируемых организаций регулируется в США федеральным законодательством, то их деятельность как корпораций регулируется законодательством о корпорациях отдельных штатов.

2. Саморегулируемые организации создаются исключительно на рынке ценных бумаг. В настоящее время это организации двух типов: с обязательным и добровольным членством.

3. Правила саморегулируемых организаций не имеют аналогов в законодательстве.

4. Словосочетание «саморегулируемая организация» не использует в своем наименовании ни одна из саморегулируемых организаций.

В США существуют профессиональные объединения и ассоциации, которые, как правило, основаны на идеи добровольного саморегулирования, например Американская медицинская ассоциация (American Medical Association — AMA, крупнейшая профессиональная ассоциация врачей и студентов-медиков в США), Национальный дивизион по рекламированию (NAD) Совета бюро лучшего бизнеса (система Better Business Bureau — ВВВ, особенность этой системы — ее межотраслевой характер, все ВВВ — неприбыльные организации, имеющие в качестве источника дохода членские взносы фирм-участников, публикации, оплату услуг по внесудебному разрешению споров со стороны фирм — не членов ВВВ. Основные виды деятельности: информирование граждан о компаниях, внесудебное разрешение споров, саморегулирование рекламы, в том числе для детей, информация о благотворительных организациях) и др. Однако данные профессиональные объединения не имеют официального статуса саморегулируемых организаций.

Великобритания

Участие саморегулируемых организаций в управлении рынком ценных бумаг связано с Законом о финансовых услугах 1986 г. В результате реализации Советом по ценным бумагам и инвестициям (Securities and Investment Board — SIB) полученной возможности передавать делегированные ему полномочия по выдаче лицензий на право осуществления инвестиционной деятельности на рынке ценных бумаг саморегулируемым организациям пять профессиональных организаций были признаны саморегулируемыми и им присвоили соответствующий официальный статус. Важно подчеркнуть, что лицензию на право осуществлять инвестиционную деятельность компания могла получить как в саморегулируемой организации, так и непосредственно в SIB, т.е. членство в саморегулируемой организации в Великобритании формально не обязательно. При этом обращение напрямую в SIB, в целях получения лицензии, было скорее исключением, чем правилом. Кроме того, одна и та же компания могла одновременно быть членом двух и более саморегулируемых организаций.

Неспособность саморегулируемых организаций предотвратить массовые нарушения прав инвесторов, противоречие между системой узковедомственных саморегулируемых организаций и тенденцией к универсализации деятельности участников рынка ценных бумаг, а также потребность в комплексном регулировании возникающих между ними отношений потребовали радикальных изменений в системе регулирования. 20 мая 1997 г. было объявлено о реформе регулирования финансовых услуг в Соединенном Королевстве и о создании нового регулятора, а в октябре того же года SIB был переименован в Управление финансовыми услугами ( Financial Services Authority — FSA ). В настоящее время FSA — независимая неправительственная организация, учрежденная в форме частной компании с ответственностью, ограниченной гарантией. FSA подотчетна Министерству финансов и парламенту.

Статутные цели FSA: поддерживать доверие в финансовой системе; содействовать публичному пониманию финансовой системы; обеспечивать подходящую степень защиты для потребителей; снижать число финансовых преступлений. FSA отвечает за банковский надзор и администрирует листинг. Закон о финансовых услугах и рынках 2000 г. передал FSA функции Комиссии по обществам взаимопомощи и некоторых других организаций. С 2001 г. FSA переданы функции саморегулируемых организаций в сфере рынка ценных бумаг, которые были лишены официального статуса и продолжили деятельность в качестве профессиональных ассоциаций и объединений. В октябре 2004 г. FSA взяло на себя ответственность за регулирование ипотеки, а в январе 2005 г. — общего страхового бизнеса. FSA обладает регулирующими полномочиями по Закону о строительных обществах и Закону об индустриальных и расчетных обществах. На основании Закона о предпринимательстве 2002 г. FSA имеет право обращаться в суды с исками к трейдерам, нарушающим права потребителей. Законом о борьбе с преступностью 2002 г. FSA наделено полномочиями по ведению финансовых расследований. FSA может добиваться судебного запрета отдельных условий в контрактах на предоставление финансовых услуг, которые расценивает как несправедливые.

Для финансирования своей работы FSA обременяет взносами все фирмы, которые действуют в сфере его юрисдикции, и некоторые другие организации, например инвестиционные биржи.

В случаях, когда FSA не может достичь согласия с заинтересованной фирмой или индивидом, спорные вопросы рассматривает трибунал по финансовым услугам и рынкам Департамента по конституционным делам. Важно подчеркнуть, что правила и деятельность FSA находятся в сфере компетенции Управления справедливой торговли, отвечающего за доверие потребителей, защиту потребителей и вопросы конкуренции.

Таким образом, в период, когда саморегулируемые организации регулировали рынок финансовых услуг в Великобритании:

1. Саморегулируемых организаций было несколько и каждая из них действовала в определенной области. Конкуренция между ними отсутствовала, поскольку Законом о финансовых рынках 1986 г. была закреплена возможность отказывать в регистрации в качестве саморегулируемой организации в случае, если подобная саморегулируемая организация уже существует.

2. Членство в саморегулируемой организации формально не было обязательным, поскольку лицензию на право осуществлять инвестиционную деятельность компания могла получить как в саморегулируемой организации, так и непосредственно в SIB.

3. Правила ведения деятельности на финансовых рынках могли принимать как саморегулируемые организации, так и специальный орган, который наряду с саморегулируемыми организациями выдавал разрешения на осуществление профессиональной деятельности на рынке финансовых услуг — SIB.

4. Словосочетание «саморегулируемая организация» не использовалось в наименовании ни одной из саморегулируемых организаций. В Великобритании все, кто консультируют по юридическим вопросам, удостоверяют сделки, связанные с передачей прав собственности, представляют стороны в суде, должны быть, согласно закону «О солистерах» (The Solicitors Act), членами Правового Общества (Law Society), учрежденного королевским указом и полностью управляемого юристами. Принятый в 2007 г. Закон о юридических услугах, по мнению Поля Патона, эффективно ограничивает власть саморегулируемых организаций в сфере юриспруденции. Новый Совет по юридическим услугам — единственный независимый и публично ответственный регулятор, обладающий властью проводить в жизнь высокие стандарты в области права.

В 2007 г. был принят Закон о юридической профессии и юридической помощи, который ограничил степень независимого регулирования, осуществляемого Правовым обществом Шотландии, и учредил Шотландскую правовую комиссию по жалобам (Scottish Legal Complaints Commission — SLCC ) на представителей юридической профессии. SLCC состоит из председателя и восьми членов, которые назначаются правительством Шотландии после консультаций с лорд-президентом Верховного гражданского суда. Правительство может изменять число членов SLCC, но при этом количество не-юристов должно быть больше числа юристов. SLCC обязана и вправе учреждать комитеты, заключать договоры, с согласия правительства Шотландии заимствовать деньги, приобретать и распоряжаться землей, получать совет или помощь от любого человека, который, по мнению комиссии, имеет соответствующую квалификацию и может контролировать эффективность использования гарантийного фонда солистеров Шотландии, управляемого Советом Правового общества Шотландии.

Институт дипломированных бухгалтеров Шотландии ( Institute of Chartered Accountants of Scotland — ICAS) — первая профессиональная организация бухгалтеров в мире, получившая свою королевскую хартию в 1854 г. С тех пор ICAS играет ведущую роль в профессиональном сообществе, имеет 17 тыс. членов и управляется советом, в состав которого входят три общественных контролера, призванных гарантировать, что институт (саморегулируемая организация) продолжает работать честно и прозрачно. Как заявил президент ICAS Глен Эллисон, одна из главных стратегических целей института — повышение значения этических норм. Согласно § 1 Морального кодекса ICAS член института обязан принимать во внимание общественный интерес и поддерживать репутацию бухгалтерской профессии. Личный интерес не должен превалировать над обязанностями. Главный источник доходов ICAS — обучение студентов, желающих стать дипломированными бухгалтерами.

Япония

Японский институт сертифицированных общественных бухгалтеров (ЯИСОБ), основанный в 1949 г. как самоуправляющаяся ассоциация, был преобразован в 1966 г., в соответствии с поправками к Закону о сертифицированных общественных бухгалтерах, в специализированное юридическое учреждение. Квалифицированные специалисты, которые намерены заниматься практической деятельностью, имея звание сертифицированного общественного бухгалтера (СОБ), должны зарегистрироваться в ЯИСОБ и стать его членами, так как это единственная организация сертифицированных общественных бухгалтеров. Членами ЯИСОБ становятся и иностранные СОБ, получившие квалификацию на основе специального экзамена, и аудиторские корпорации (фирмы), и младшие СОБ в качестве ассоциированных членов. ЯИСОБ контролирует качество аудита, проводимого его членами, непрерывное профессиональное обучение, включая практические курсы повышения квалификации для младших СОБ в объеме не менее 40 ч в год. Финансирование ЯИСОБ осуществляется за счет вступительных членских взносов, ежегодных взносов и взносов, отчисляемых членами ЯИСОБ при проведении обычного и специализированного аудита (как правило, в размере 1 % аудиторского вознаграждения).

Таким образом, зарубежный опыт показывает:

саморегулирование (как и обычай) — один из видов социальных норм; профессионалы объединяются в саморегулируемые организации на основе принципа добровольности; функционирование саморегулируемых организаций за рубежом регулируется отраслевыми законами. Общего закона об основах их деятельности не существует;

за рубежом саморегулирование используется в узких специфических областях профессиональных знаний (рынок ценных бумаг, юридическая деятельность, медицина, гомеопатия, защита персональных данных, грибная отрасль и др.);

часто саморегулируемые организации формируются как реакция на поведение правительственных регуляторов, а зоны, которые саморегулируемая организация регулирует, определены правительственными приоритетами, т.е. саморегулируемые организации действуют только в ответ на угрозу правительственного регулирования — они восполняют пробел, который в противном случае будет заполнен прямым правительственным регулированием;

саморегулируемая организация должна иметь возможность контролировать стандарты, правила и поддерживать зоны, нуждающиеся в защите;

саморегулируемые организации — это не отдельная организационно-правовая форма юридического лица, а коммерческие и некоммерческие организации, отвечающие установленным законом требованиям и официально зарегистрированные в таком статусе;

существуют структуры, подобные саморегулируемым организациям, но официально не зарегистрированные в этом статусе, которые действуют в форме добровольных профессиональных ассоциаций и объединений и являются неприбыльными организациями;

саморегулирование не может подменять собой правовое принуждение, но выступает его важным дополнением и должно быть ограничено законом о конкуренции;

саморегулирующие инициативы европейских компаний в различных секторах бизнеса, так же как и профессиональных групп, — средство конкурентного достижения цели в «метарегулирующем» окружении;

любая добровольная и не имеющая принудительного механизма саморегулируемая система может быть неэффективной;

регулирование корпоративного управления в стране гражданского права, полагающееся на добровольное принуждение, в последние годы показало свою неэффективность и заменяется государственными регуляторами (Великобритания, Германия, США и др.);

европейское законодательство ищет более эффективное сочетание публичного и частного регулирования, которое подразумевает достижение частными компаниями целей, определенных законодательными властями.

Резюмируя вышеизложенное, следует констатировать, что изучение зарубежного опыта позволяет лучше понять направления совершенствования российского законодательства, регламентирующего деятельность саморегулируемых организаций.

А.А. Герасимов зам. начальника управления(Росреестр)